Distacco di lavoratori da un’azienda all’altra: quali requisiti deve avere

Articolo pubblicato sul “Quotidiano Italiano” edizione di Barletta del 28 aprile 2015

http://bat.ilquotidianoitaliano.it/attualita/2015/04/news/distacco-di-lavoratori-da-unazienda-allaltra-quali-requisiti-deve-avere-57318.html/

Una pratica poco conosciuta e, quando usata, molto spesso mal applicata è quella del “distacco di lavoratori” da un’azienda a un’altra. Approfondiamo l’argomento con il consulente legale di Bari Maurizio Tarantino.

“Frequentemente si sente parlare di “distacco” quasi fosse una “fornitura di lavoratori” di modo che una società, in qualche modo collegata con un’altra, offre del personale a quest’ultima contro il pagamento di un corrispettivo che, di sovente, non è un solo rimborso spese. Se attuata in questo modo, l’operazione non corrisponde più all’istituto del distacco ed è una pratica illegittima (in tal caso si configura una “illecita somministrazione di personale” ex art. 18 D.Lgs. n°276/2003), esplicitamente vietata dalla legge e implicante pesanti sanzioni e conseguenze.

Orbene, si parla, invece, di Distacco e Comando, quando un datore di lavoro (distaccante), per proprie esigenze produttive, pone temporaneamente uno o più lavoratori (distaccati) a disposizione di un altro soggetto (distaccatario), per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.

Regolamentato dal D. lgs. n. 276/2003, art. 30, tale istituto prevede che l’interesse del datore di lavoro permanga per tutta la durata del distacco, e che via sia il consenso del lavoratore qualora, durante il periodo di distacco lo stesso debba svolgere mansioni diverse, sebbene equivalenti a quelle per le quali è stato assunto.

Un esempio pratico potrebbe essere quello in caso di subappalto: all’impresa committente Alfa potrebbe tornare utile di mettere a disposizione della società subappaltrice Beta una o più risorse (un progettista, un tecnico ma anche un amministrativo) che contribuiscano alla corretta realizzazione dell’incarico. Considerando l’esempio di cui sopra,  quindi, nella figura del distacco debbono essere presenti due requisiti essenziali: la temporaneità del distacco e l’interesse del distaccante.

Se il concetto temporaneità risulta abbastanza scontato, il significato da dare al concetto di interesse del datore di lavoro appare un po’ più complicato.

A tal riguardo, è stato affermato che il distacco trova la propria legittimazione in qualsiasi interesse produttivo del distaccante che non coincida (questo appare l’unico limite) con la mera somministrazione di lavoro ove l’interesse del datore di lavoro distaccante si realizza “sfruttando” a fini di lucro il lavoro altrui, fatta eccezione per i distacchi (concertati con le Organizzazioni Sindacali) finalizzati ad evitare i licenziamenti (in tal senso INAIL, circ. n°39/2005 – Min. Lav. circ., n°3/2004).

In particolare, la citata circolare n. 3/2004 del Ministero del Lavoro ha stabilito che il concetto di temporaneità coincide con quello di non definibilità, pertanto non sono stati stabiliti dei tempi massimi di durata del distacco; sicchè la durata del distacco dipende dalla persistenza dell’interesse del distaccante.

Premesso quanto innanzi esposto, sull’argomento in esame merita di essere citata la recente pronuncia della Suprema Corte di Cassazione n. 6944 del 7 aprile 2015.

La pronuncia in esame è di particolare importanza, in quanto spiega le effettive condizioni cui è consentita la dissociazione (distacco) fra il soggetto che ha proceduto all’assunzione del lavoratore e l’effettivo beneficiario della prestazione.

Nello specifico, la Suprema Corte stabilisce che l’interesse produttivo del distaccante (alla base del comando), ha una ampia nozione, sicché il datore di lavoro, nell’ambito del suo potere direttivo e organizzativo, può – di norma – legittimamente esercitarlo pur in assenza di specifici requisiti o condizioni.

 Fanno eccezione a tale principio due specifiche ipotesi:

– quella in cui, durante il periodo del distacco, il lavoratore debba svolgere mansioni diverse, se pur equivalenti, rispetto a quelle per le quali è stato assunto: in tal caso, infatti, è necessario il suo previo consenso;

– quella in cui il distacco comporti lo svolgimento dell’attività lavorativa presso una unità aziendale distante oltre 50 km da quella originaria: in tal caso è necessario che sussistano comprovate ragioni tecniche, produttive, organizzative o sostitutive.

Nell’ambito dell’ipotesi distacco, il lavoratore può:

– svolgere la sua prestazione anche in modo parziale presso l’azienda distaccataria,

– continuare a svolgere presso il distaccante la restante parte della prestazione.

Il datore di lavoro, potrà:

– sostituire il lavoratore distaccato con un altro dipendente assunto a tempo determinato;

– richiedere al terzo/distaccatario un rimborso delle spese sostenute per via del distacco.

Alla luce di tutto quanto innanzi esposto, si evidenzia come appaiono di particolare rilievo le conseguenze pratiche della citata sentenza: la dissociazione fra il soggetto che ha proceduto all’assunzione del lavoratore e l’effettivo beneficiario della prestazione (c.d. distacco o comando) è consentita soltanto a condizione che essa realizzi, per tutta la sua durata, uno specifico interesse imprenditoriale tale da consentirne la qualificazione come atto organizzativo dell’impresa che la dispone così determinando una mera modifica delle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa e la conseguente temporaneità del distacco, coincidente con la durata dell’interesse del datore di lavoro allo svolgimento della prestazione del proprio dipendente a favore di un terzo”.

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